医疗损害责任是由医疗机构对其医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任，属替代责任性质。裁判医疗机构承担损害赔偿责任，着重审查其是否构成医疗损害侵权责任的构成要件，其中审查判断其有无医疗过错，即医务人员在诊疗护理过程中主观上有无故意、疏忽大意或过于自信的心理状态，是医疗损害侵权责任构成要件中的主观要件。医疗过错的存在，也是医疗侵权责任成立的首要条件。判断医务人员是否存在医疗过错的标准，主要看其是否达到了应当达到的注意程度。
按照《侵权责任法》第五十七条的规定，医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就构成医疗过错。换言之，医务人员在诊疗过程中尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就是达到了应当达到的注意程度。按照该法第五十八条的规定，患者有损害的下列三种情形之一，即可推定医疗机构有过错，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料。
由《侵权责任法》的上述规定可见，确定患者是否承担医疗过错的举证责任，应当区分情况区别分配或对待，不应分配由患者承担全部医疗过错的举证责任。详言之，对于医疗过错的有无，依照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，在一般情况下，患者应当对医务人员在诊疗护理过程中没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务承担举证责任。
有两个特殊情形，患者的举证责任有所减缓或要求不那么严格：
一、在《侵权责任法》第五十八条规定的三种法定医疗过错推定情形下，患者能够证明医疗机构存在所述三种情形之一的，法官应推定医疗机构有过错，当患者难以证明医疗机构存在该三种情形之一的，法官在必要时应依职权调查取证。医疗机构则应承担举证推翻医疗过错推定，即能够证明自己没有过错的，就不构成医疗损害责任，反之则构成。
二、患者一方承担的证明医疗过错的举证责任达到表现证据规则要求的，法官即可推定医疗机构存在医疗过错，实行举证责任缓和，可将举证责任转换由医疗机构承担。所谓的表现证据规则，按照杨立新教授的引述，是借鉴了德国法上的规则，就是指依据经验法则，有特定事实即发生特定典型结果，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有该特定事实的存在(杨立新：《论医疗过失的证明及举证责任》。举一个不是很恰当的例子，是否可以这样理解表现证据规则，医生拨错患者的牙齿，患者诉请医疗机构承担医疗损害赔偿责任，只要起诉时举出烂牙仍在嘴里或医生拨下的是棵好牙而非虫牙的证据，使法官认为可达初步表面可信程度，初步证明了医生拨错了牙齿，法官就可将举证责任转换由医疗机构承担，医疗机构应当举出患者自己指示错误导致其拨错牙等证据，以证明其没有医疗过错。通过表现证据规则可以减轻或转换患者的举证责任。实质上，这一规则需要法官根据医患双方对于医疗专业知识资讯信息不对称的情形进行自由裁量时，在要求患者举证证明医疗过错的标准、程度上，相较于医方不应那么严格，有所缓和或降低。
据上，笔者的参考意见是，依照《侵权责任法》的规定，医疗损害责任实行过错责任归责原则，原则上由患者承担举证证明医方存在医疗过错的责任。由于医疗损害赔偿案件的专业性，此类案件的举证方式通常需要由患者申请医疗损害或医疗过错鉴定来完成。必须通过医疗过错鉴定才能证明医疗过错的，患者应当在举证期限内申请司法鉴定(除非诉请确认医疗事故才有必要申请医疗事故鉴定，医疗过错的司法鉴定与医疗事故的技术鉴定，具有同等法律效力。但《侵权责任法》不再采纳医疗事故的概念，故法官不应再适用医疗事故损害赔偿纠纷的案由)。鉴定结论证明医方存有医疗过错的，患者的举证责任才算完成。医疗过错的鉴定时间依法不应计入审理期限，同理，也不应计入举证期限，举证期限因此而顺延，并在鉴定结论送达给患者之次日恢复计算举证期限，因此只要患者在举证期限内申请医疗过错鉴定，就不需要同时申请延长举证期限。
