免予处罚，又称免予刑事处分，即对被告人作有罪宣告，而免除其刑事处罚。刑法37条规定“对犯罪情节轻微，不需要处刑罚的，可以免予刑事处罚。”但刑法在具体条款中又有11个事由、5个罪名明确规定了可以免予刑事处罚。除此，其它罪名没有明确。是刑法总则中的37条涵盖所有的分则条款，凡是犯罪情节轻微不需要处刑罚的，都可以免予刑事处罚，还是仅仅限于这11个事由、5个罪名。这样就令执法者在司法实践中产生歧义，难以掌握。
国内一些法学专家、学者，对此也是分歧颇大，无一定论。最高法院又无明确的司法解释，特别是对犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚的，是否适用独立免除刑罚的事由。换言之，在不具有刑法规定的16种免除刑罚事由和罪名情况下，能否直接根据刑法第37条的规定免除刑罚。日前，我院审理的被告人卢学全挪用公款案，就涉及到具体量刑规则。
被告人卢学全自2006年5月15日起，任沈阳铁路局吉林车务段哈达湾车站多经公司会计师，主管该站多经吉林市利民运输营业所、吉林市哈达物资经销公司的财务工作，并兼任吉林市利民运输营业所会计。2006年12月，哈达湾车站领导决定，在吉林市利民运输营业所，做出金额为35000元的6张假全民职工奖金支付单，将此款转入卢学全的商业银行9400470150627067号个人卡中，欲将此款用于2007年职工通勤大客车等费用的支出。2007年1月18日，卢学全之妻孙桂荣在长财证券经纪有限责任公司、吉林中兴街证券营业部，开立证券交易账户和资金账户，并于当日向魏凤萍借款20000元转入资金账户。次日，孙桂荣在上述卢学全商业银行卡中取出48000元，将其中的30000元存入其用于银证转账业务的吉林市工商银行灵通卡，余款还给魏凤萍。卢学全在得知孙桂荣欲用此款购买股票后，表示同意，并称“单位现在不用此款，单位用时要及时归还”。此后，孙桂荣、卢学全二人共同进行股票交易，至案发时35000元公款仍未归还。案发后，被告人卢学全所挪用公款35000元被吉林铁路运输检察院收缴，现已返还沈阳铁路局吉林车务段。
从沈阳铁路局吉林车务段哈达湾车站为了职工通勤车等费用的支出，将公款35000元存入被告人卢学全个人银行卡中，被告人卢学全之妻孙桂荣将该卡中的48000元取出用于购买股票及归还开户时购买股票的欠款的事实上看，被告人卢学全的行为只是用，而没挪，严格说挪用应为同一主体所为才构成犯罪。即使没挪只用公款进行营利活动-炒股构成了犯罪，此案也应属情节轻微。一是数额较少，二是事前不知。但能否适用刑法37条中的情节轻微进行处罚，于法无据。经查，除上述11个事由5个罪名外。最高院司法解释只对未成年犯罪及抢夺犯罪中的情节轻微等少数几种事由和罪名规定可以免予处罚。而一些法学专家、学者又呼吁，司法机关不应对免予处罚任意做出扩张理解，更不可突破法律。在这样的司法情势中，如何处理此案，真的使裁量者有些举棋不定了。
可是，裁量者不能因难以裁量就不裁量了，这就要求我们具体分析免予处罚情节形成的机理和条件，其一，行为人的行为已经构成了犯罪。这是免除处罚的前提条件。其二，犯罪情节轻微。这是适用免除处罚的本质条件，也是客观条件，这一条件决定了是否适用免除处罚的关键在于犯罪本身的严重程度。只有犯罪性质不严重，行为的社会危害程度不大，同时又具有免予处罚情节的，才能宣告免除处罚。其三，不需要判处刑罚。这里的罚是可以通过多种形式体验出来，宣告犯罪本身就是一种惩罚，适用其他非刑罚方法也是惩罚。只是这种惩罚不是通过具体的刑罚表现出来而已。因此免除处罚只是不进行刑罚的惩罚，而并非不惩罚，因而与有罪必罚的原则并不矛盾。另外，司法实践也证明，正确适用刑罚分则，应当以刑罚总则所规定的关于犯罪和刑罚的一般原理、原则作指导。即根据刑法37条的规定，只要犯罪情节轻微就可以免除处罚。此案中被告人卢学全案发后积极返还所挪用的公款，具有悔罪表现，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。判处被告人卢学全犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
最后，我们建议立法者充分关注免除处罚的适用范围及刑法理论对免除处罚情节的理解未形成统一认识的问题，提出相应的具体对策。否则，极有可能由于理解上的不统一造成量刑偏差和量刑不平衡的状态。
吉林铁路运输法院·张洪波
