合伙没签合同，只有录音，能否成立？
案情简介：
蔡××与戴××系朋友关系，因戴××长期炒股，基于对戴××炒股技能的信任，2021年1月，双方协商合伙炒股，约定由戴××使用蔡××股票账户实际操作，双方共享风险、共负盈亏，之后以蔡××名义对外借款，投入合伙炒股款90万元。双方合伙炒股至2022年7月份，因亏损，双方散伙。自双方合伙炒股至散伙，合伙亏损共计六七十万元，对于损失经双方协商，戴××承担32万元，其余由蔡××负担，但对于亏损，戴××仅支付了2万元，其余部分迟迟不付，不承认合伙关系了。后无耐，蔡××将戴××起诉至法院，一审蔡××以证据不足，驳回了蔡××的诉讼请求，后提起上诉，经中级人民法院审理，依法改判，认定合伙成立，依法改判戴××支付剩余的30万元。
办案经过：
本律师接受委托后，经审查蔡××提供的相关证据，发现双方虽有合伙，但是没有签订书面的合同，好在蔡××留有部分微信聊天记录以及与戴××电话沟通的录音，本律师经整理认为，从股票操作记录、银行转账记录，尤其是合伙结束后两人对于亏损承担的电话录音，可以认定双方之间存在合伙，且对于合伙亏损的承担达成了协议，可以依据录音、银行转账记录等证据依法起诉。虽然一审法院败诉，认为证据不足，后上诉至中级人民法院，经中院审理，认定合伙成立，依法进行了改判。
同时，本律师也提醒大家合伙应尽量签订书面的协议，约定清楚各方权利义务。对于，录音作为证据，一定要保存好原始载体。
判决结果：
一、撤销济南市市中区人民法院 （2022）鲁 0103 民初 13271 号民事判决；
二、被上诉人戴××于本判决生效之日起十日内向上诉人蔡××支付 30万元； 三、被上诉人戴××于本判决生效之日起十日内向上诉人蔡××支付利息（以 30 万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，自 2022 年 11 月 11 日起计算至实际给付之日止）。
附判决书：
山东省济南市中级人民法院
民事判决书
（2023）鲁 01 民终 5921 号
上诉人（原审原告）：蔡××，男，19××年××月××日出生， 汉族，住山东省泗水县××号。
委托诉讼代理人：何登启，山东诚信人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴××，男，19××年 ××月××日出生，汉族，住山东省济南市市中区××号。
委托诉讼代理人：王××，山东××律师事务所律师。
上诉人蔡××因与被上诉人戴××合伙合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2022）鲁0103民初13271号民事判决， 向本院提起上诉。本院于2023年5月23日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。
蔡××上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蔡××的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由戴××承担。事实和理由：蔡××与戴××之间虽未签订书面的合伙合同，但双方实际进行了合伙炒股，存在合伙的事实。散伙后对债务的承担亦达成 了明确一致意见，双方合伙的事实清楚，证据充分。1.双方系朋友关系，相熟多年。戴××炒股多年，基于对戴××炒股经验、技巧的信任，双方达成由蔡××出面借款，提供股票账户，戴××实际操作炒股，利润共享、风险共担的合意，双方存在合伙的客观事实。2.2021年1月份，双方开始合伙炒股。2021年8月31日，自炒股账户转出148500元收益，蔡××于同日将其中的10万元转给了戴××，戴××实际取得了合伙收益。这也在客观上证实双方存在合伙关系。如果是戴××所称的无偿委托关系，蔡××不可能将10万元的收益向戴××支付。3.合伙开始投入 90 万元，炒股股票账户直接亏损 443227.62 元[合作开始投入资金900000元-转出及剩余资金（148500元+200000元+30000 元+76100元+2172.38元），加上合作期间偿还给借款人的24万元， 截至2022年7月12日散伙时，合伙炒股共计亏损683227.62元， 平均每人应承担损失约34万元。经协商，双方达成由戴××承担 32 万元亏损，其余损失全部由蔡××承担的一致意见。蔡××提交的录音中，戴××多次认可双方系合伙关系并愿意承担32万元亏损，只是强调自己暂时没有能力一次性支付给蔡××。蔡××提交了通话详单，当庭用手机播放了录音，戴××亦认可录音本身的真实性，只是抗辩录音的完整性，但其未申请鉴定,一审法院对于该关键性证据未作出是否采信的认定即以证据不足判决驳回，明显判决错误。4.戴××于2022年8月13日支付给蔡××2万元，能够进一步证明双方存在合伙的事实。5.个人合伙的特点是共同商定、共同投资、共同经营、共享收益，并且个人合伙一般 都是基于人情关系产生，具有高度的人合性和资合性，所以往往没有书面的合伙协议。签订书面合同并不是合伙成立与否的前提。本案中，从蔡××与戴××实施的具体炒股行为、获得合伙收益的事实以及戴××认可合伙、散伙后亏损承担的事实，能够证实双方虽没有书面的合同，但双方存在合伙，且已对散伙债务承担达成一致。
戴××辩称，一、戴××与蔡××并非合伙合作关系，戴××在接受蔡××的委托后，积极与蔡××沟通并履行双方之间的受托义务。蔡××拥有股票账户的用户名及登录密码，对账户信息可随时查看，从未提出过异议。蔡××对股票账户的买入与卖出情况清晰了解，戴××处理的委托事务从未有任何过错且从未收取过任何合伙收益，无需承担任何责任。二、一审法院对××提供的录音不予采纳符合法律规定。一审中，蔡××提交的录 音证据及移动公司的通话记录可以清楚看出，该段录音并非当天通话全部内容。根据民事诉讼法的相关规定，录音证据中录音内容必须完整；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条关于“下列证据不能作为认定案件事实的根据：（四）存有疑点的视听资料、电子数据。”的规定，一审法院对该证据不予采信符合法律规定。股票市场属于高风险投资领域，蔡××作为完全民事行为能力人，清楚了解股市有风险，其决定开设炒 股账号并进行交易，表明其能够接受股市的风险，且能够承担相应的全部责任，与戴××无关。任何所谓的保底条款均不符合市场经济的公平原则及公序良俗原则。
蔡××向一审法院起诉请求：1.请求依法判令戴××支付蔡××合伙亏损30万元及逾期利息（以 30万元为基数，自起诉之日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由戴××承担。
一审法院认定事实：双方系朋友关系，2021年1月起戴××操作蔡××的股票账号炒股至2022 年7月。
蔡××主张双方系合伙关系，双方约定以蔡××的名义对外借款，之后投入蔡××的股票账户，由戴××实际操作账户，盈亏双方共担，在合伙终止时双方达成一致意见，戴××承担32万元，其余损失由蔡××承担。
为此蔡××提供如下证据：一、××证券（山东）融资融券账户对账单以及资金对账单，证明双方合伙炒股的××证券（山东）融资融券账户的具体操作明细。二、蔡××中信银行明细 1 张、蔡××中国工商银行明细 7 张，证明 2021年1月13日开始至2022年7月双方合作炒股，蔡××××股票账户所绑定的××银行和××银行的具体资金明细，具体为：（1）2021年1月份， 双方合作炒股，以蔡××名义借款100万元（向李××借款，通过其儿子徐××账户于2021年1月11日转至蔡××尾号0××0××行账户），2021年1月13日，蔡××通过尾号0××0××行行账户转入合作炒股账户90万元；（2）2021年8月31日炒股账户转出148500元（转至蔡××行尾号0××2 账户），其中 10 万元，蔡××于同日转给了戴××（蔡××尾号××账户转至戴××尾号 13××银行账户）；3）2021年11月30日炒股账户转出21万元，2021年12月3日又将21万元转入炒股账户；4）2021年12月30日炒股账户转出20万元（转至蔡××××行尾号 031××账户），其中13万元，蔡××于2022年1月12日偿还给借款出借人李××（转给其儿子徐××）；（5）因蔡××于 2022年3月29日偿还借款出借人李××借款利息3万元（蔡××通过其尾号为 09××行账户转给徐××），2022年3月31日炒股账户转出3万元，同日转至蔡××尾号为41572农行账户；（6）2022年7月12 日，双方合作炒股结束，炒股账户转出余额， 转出余额 76100 元至蔡××尾号为 25500 ××银行账户，转出余额 2172.38元至蔡××尾号 0××行账户，蔡××于同日用转出的余额款偿还借款人李××借款8万元（通过蔡××尾号为 0××行账户转给徐××）。以上银行明细能够证明，双方合作炒股投入90万元，炒股股票账户直接亏损 443227.62 元[合作开始投入资金900000- 转出及剩余资金（148500+200000+30000+76100+2172.38）]，加上合作期间偿还 给借款人的24万元，截至2022年7月12日，合作炒股共计亏损 683227.62元。三、蔡××的尾号为7237电话的通话详单以及戴××通话录音，证明双方合作炒股的事实，以及双方就合作炒股协商一致，由戴××承担32万元亏损，支付给戴××，其余债务由蔡××承担的事实。四、蔡××尾号为 2××银行卡号银行明细1张，证明双方达成由戴××支付给戴××32万元损失的一致意见后，戴××于 2022年8月13日支付给蔡××2万元。五、蔡××与案外人借款出借人李××签订的借款协议、李××出具的还款收条以及蔡××尾号为 ××银行明细3张，证明就蔡××之间的合作炒股的借款，因炒股亏损，未能按时偿还给借款出借人李××，蔡××与李××重新签订借款协议，并分别于2022年8月12日偿还现金5万元、2022 年 9月13日偿还现金 5 万元、2022年10月13日转账偿还5万元、2022年11月12日转账偿还5万元、2022年12月13日转账偿还5万元， 共计偿还25万元。
戴××对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可，从证据一体现的基本信息可以看出，该账户系蔡××独立开设，并非其与戴××合伙设立，与戴××无关。且其中有一份是2019年的应与本案无关系。对证据二的真实性认可，对证明目的不认可，从该证明可以看出蔡××在账户理财过程中多次提取过本金款项，于 2021年12月30日提款过20万元，于 2022年3月31日提款过3万元，也正因如此造成账户的本金减少，最终导致账户的亏损。且其偿还给借款人的24万元不应作为账户的亏损金额，故对其合计的炒股亏损金额不认可。对证据三的三性均不认可，从蔡××提交的客户通话详单中可以看出该段通话的起始时间为7月15日12点41分，但蔡××提交的证据自7月15日13点5分可以说明蔡××提交的证据中对该段录音有删减，且从录音内容可以听出蔡××有对戴××作出恐吓的言语，戴××基于恐惧作出不实的表达，根据民诉法相关规定，录音证据中录音内容必须完整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条第四款规定，存在疑点的视听资料及电子证据不得作为定案的依据，请求法院对该证据不予采信。保留对录音鉴定的权利。蔡××所说“咱两个绑到一块做这个事”，只是一种口语化的表达，不代表合伙关系；说让蔡××在前面顶着，是出于账户正常运作的考虑，不代表合伙关系；对方提出24万元属于亏损不认可，是蔡××的借款与戴××无关。且24万元的利息是以 100 万元的基数计算的，实际初始本金为90万元而非100万元。对证据四的真实性认可，对证明目的不认可，蔡××自7月15日与戴××通话后多次恐吓被告，戴××基于恐惧向其转账2万元。对证据五的真实性及证明目的均不认可，该协议及还款收条均系蔡××与案外人签订，与戴××无关。
戴××主张与蔡××之间不存在合伙炒股关系，系蔡××委托戴××操作原告股票账户，为其炒股，是有偿的，在客户20%以外的盈利，向其支付一半。双方没有关于亏损承担的约定，借款是蔡××个人行为，与本人无关。为此戴××提供（2021）粤01民终17639 号民事判决书一份，证明该案例情况基本与本案雷同，在该案例中，受托方无需承担任何责任。
蔡××对判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，戴××提交的案例与本案基础法律关系不同，本案系双方合伙纠纷，且戴××在录音中已经明确其承担责任，并多次提到同意支付给蔡××32万元，实际也已经支付了2万元，与本案没有参考价值。
蔡××主张的亏损中，已还款项24万元列入亏损，称还款24万元实际上是偿还的利息，是合伙的债务。
关于蔡××主张的亏损金额，蔡××称合伙结束时，当时大约亏损六七十万元，股票的账户直接亏损是443227.62 元，当时戴××的意思是算作本金亏损，戴××承担一半22万元，当时转出 148500 元时有10万元转给戴××了，戴××把这10万元再转给蔡××，其余的偿还的24万元算作利息由蔡××承担。即戴××承担32万元后，其余还款由蔡××承担。
戴××对此有异议，称32万元金额是基于账户可以继续运 作这个前提和目标下产生的，不是戴××欠蔡××个人的钱，蔡××曲解我的本意，多次恐吓、威胁我的家人人身安全，我提出任何方案，蔡××均不接受，在其一步步引导下我被迫承担。蔡××陈述的向我转款的10万元系蔡××应投入100万元，但实际只投入了90万元，我认为蔡××是占用了这10万元本金，因为对等的考虑提出我也要提取10万元，且在账户已经盈利的前提下提出的，其已经做到仁之义尽，蔡××不守诚信，存在欺骗行为。 是在账户已经做到盈利 20 万的前提下提取的佣金，主要是因为蔡××利息是按100万元为基数计算的。2022 年8月13日向蔡××支付的2万元，是因在被恐吓的情况下拖延时间、缓解紧张气氛，其多次要求蔡××去法院立案，蔡××不同意。
一审法院认为，根据法律规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。
本案中，蔡××主张与戴××系合伙炒股关系，戴××不予认可，双方既未签订书面合伙合同，也没有证据证实双方存在合伙合意以及对合伙期间资金投入及盈亏分配及承担的比例进行过约定，根据蔡××提供现有证据，仅能证明蔡××借款90万元投入其本人股票账户以及其股票账户操作过程及资金转入转出的情形，其主张90万元的借款是以蔡××本人的名义所借，系双方共同投资款，戴××不予认可，蔡××对其该主张并未提供证据予以证实；且涉及近百万元的款项投入，历时一年半的时间，蔡××从未要求戴××在借条中签字或者签订书面合伙合同、也未就投资款要求戴××出具任何凭证，也不符日常生活经验法则，蔡××主张合伙合同关系，其提供的银行交易明细及股票账户操作及交易明细等证据，无法证实双方系合伙合同关系，故蔡××主张合伙合同关系证据不足，其诉讼请求不予支持。判决：驳回蔡××的诉讼请求。案件受理费5800元,减半收取计2900 元，由蔡××负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡××提交其与戴××的聊天记录截图3张，拟证明2021年7月15日双方对债务亏损达成一致意见后，蔡××要求戴××出具欠条，戴××认可。2022年8月13日，戴××要求蔡××发送卡号并于当日向蔡××转账2万元，与录音内容相互印证。经质证，戴××对该聊天记录不予认可。该聊天记录中，戴××从未同意向蔡××出具欠条，亦未提及所谓的债务亏损一致方案。因蔡××可多次对戴××及其家人骚扰、恐吓，戴××才向蔡××支付2万元。
本院经审查认为，该微信聊天记录具有真实性、合法性、关联性，本院对蔡××提交的该证据予以采信。
二审另查明，1.蔡××与戴××的微信聊天记录载明以下内容：“2022年8月11日蔡××：哥，今天11号了，你几号给我两万块钱？我13号给客户。戴××：赶在13号上午10点前吧，不耽误这个事。2022年7月21日 蔡××：那现在我让哥给我写欠条，哥应该给我写吧。戴××：又有新想法？下午抽空打给你。蔡××：没有新想法，只是哥哥的做法让我有感而想，我说的什么事和话，哥都要我拿出证据来，一点信任度都没有。戴××：明白了，该我出信誉度了。下午电话或许我给你语音。” 2.蔡××提交的其于2022年7月 15 日与戴××的通话录音文字版有以下内容：第1页：“蔡××：哥，你是不是该我32万，你现在负的责任是不是该我32万。戴××：我该你32万，我也没说一次性给你啊。”第2页：“戴××：我现在的意思是我承认我现在承担责任我承担，对吧？我没说不承担，你现在非得逼着我这样弄，你也是逼我了你知道吧。”第 3 页:“戴××： 你看这样行吗？你知道咱从这个基础上继续往后再商量跟你怎么说。第一个，我不能说给你什么，我现在也没有钱，你要逼我我也给你拿不出钱来，我跟你说你没听我说完，所以现在的办法，我说句不好听的，咱两个绑到一块干这个事，还需要你在前头盯着。我刚才说的两个办法你都不同意的情况下，那是因为你有难处。但是为什么这样说，我这边也弄不出来，我一把给你完了不 就完了吗？……蔡××：……我不管你里面有多少钱，你自己炒，80%。咱俩的股咱俩赔了，我没说过什么。……反正因为我现在的 理解就是你现在还在你承诺中，你是不是现在欠我32万块钱？戴××：对，我欠你32万块钱，承担的责任。”第 4 页：“蔡××：……你是欠我钱的，欠我 32 万块钱……戴××：我说的给你。蔡××：你是不是说一次性给我？你永远不管了，跟你没关系。戴××：我说一次性了吗？”第 13 页：蔡××：因为我是在算你这32万元之内，你说你给了我，我还想让你多给我点。我寻思哥你看，你要不你这 10万块钱，反正你在你那一年也挣了不少钱，你能给我35万吗？我还想让你多给我3 万。戴××：我手里没钱。我现在这样，你看这样行吗？你只要有干贷款的，我从银行里房子贷出来点钱。蔡××：行，我给你找找，反正是现在哥，8月13号你得给我凑钱。戴××：不行。8月13号解决不了。”第 20 页：“戴××：如果我一次性给你了哪？蔡××：我就说你一次性给我，你是不是欠我32万？戴××：你看这样行吗？我年底给你行吗？”
本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为戴××与蔡××是否系合伙关系，戴××应否向蔡××支付合伙亏损中的32万元。首先，2021年8月31日，蔡××向戴××转账支付10万元，对此，戴××解释为：蔡××应将100万元借款全部投入股票账户，但蔡××实际投入90万元，占用10万元本金。基于对等考虑，其提出也要提取10万元。二审中，戴××又称系蔡××在盈利时对其表示的感谢。对此，本院认为，如果双方系委托理财关系，蔡××对于其款项支配有自住权，无须向戴××支付对应款项。而根据戴××的陈述，在蔡××占用10万元借款时，戴××基于对等的考虑也要求提取10万元，印证双方并非委托理财关系而系共享收益的合伙关系。另，蔡××投入的100万元系来源于借款，在 其存在的盈利（蔡××主张为148500元，戴××主张为20万元）远不足以偿还借款本息时，蔡××向戴××支付10万元表示感谢与常理部分。其次，蔡××提交的录音并非开始于双方通话之时，蔡××解释为双方通话中才开始录音，并未剪辑。经审查，蔡××提交的录音有一小时之久，能够反映双方真实的聊天过程，且提交了原始载体，故本院对蔡××提交的该录音证据予以采信。通过双方之间的通话内容可知，戴××多次认可欠蔡××32万元，并表示予以偿还，符合合伙人之间共担风险的特征，进一步印证双方系合伙关系。最后，双方通话之后，戴××向蔡××转账支付2万元。戴××主张系受到蔡××恐吓后支付，但根据蔡××提交的微信聊天记录，未体现恐吓后支付的相关内容，故本院对戴××该主张不予支持。戴××向蔡××支付上述2万元款项的行为应认定为偿还其向蔡××欠款的行为。综上，蔡××提交的 证据能够证实其与戴××之间系合伙关系及双方散伙清算后，戴××承诺蔡××支付 32万元。因戴××已向蔡××偿还2万元，尚欠30万元，故本院对蔡××要求戴××支付剩余 30 万元的主张予以支持。
戴××未及时向蔡××偿还该30万元，给蔡××造成损失， 故戴××应自一审立案之日即2022年11月11日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场 报价利率标准向蔡××支付利息损失。一审法院对蔡××主张的 该 30 万元不予认可欠当，本院予以纠正。
综上，蔡××的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2022）鲁0103民初13271 号民事判决；
二、被上诉人戴××于本判决生效之日起十日内向上诉人蔡××支付30万元；
三、被上诉人戴××于本判决生效之日起十日内向上诉人蔡××支付利息（以 30万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，自2022年11月11日起计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，减半收取计2900元;二审案件受理费 5800元，均由被上诉人戴××负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 闵 雯
二〇二三年六月二十九日
书 记 员 赖锦川
