![建设工程知识产权的常见种类](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/1/87D56DA030F14012834DC7647EA04148.png)
在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权、发明权和其他科技成果。计算机软件也是工程建设中经常使用的,计算机软件属于著作权保护的客体。
(一)专利权
专利权 |
内容要点 |
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概念 |
指权利人在法律规定的期限内,对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权 |
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保护对象 |
即专利权的客体,我国保护的是:发明创造专利权,指发明、实用新型和外观设计 |
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授予条件 |
发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性 |
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外观设计,应当具备新颖性外,还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件 |
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期限 |
发明专利权的期限为20年 |
均自申请日起计算 |
实用新型专利权的期限为10年 |
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外观设计专利权的期限为15年 |
(二)商标权
商标权 |
内容要点 |
概念 |
商标可以分为商品商标和服务商标两大类 |
商标专用权是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权 |
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内容 |
商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利(内容只包括财产权) |
商标专用权包括使用权和禁止权两个方面 |
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保护对象 |
商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标 |
注册商标期限 |
有效期为10年,自核准注册之日起计算 |
续展注册应当在期满前12个月内申请,宽展期6个月 |
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每次续展注册的有效期为10年 |
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注册商标转让 |
转让注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请 |
商标专用权人可以将商标连同企业或者商誉同时转让,也可以将商标单独转让 |
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使用许可 |
经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地 |
(三)著作权
著作权 |
内容要点 |
概念 |
指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权 |
在我国,著作权等同于版权 |
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建设工程著作权作品 |
(1)文字作品,投标文件、项目经理工作报告、招标文件等文字作品 |
(2)建筑作品,以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品 |
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(3)图形作品,工程设计图、产品设计图、地图、示意图等作品 |
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主体 |
指从事文学、艺术、科学等领域创作出作品的作者及其他享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。在特定情况下,国家也可以成为著作权的主体 |
保护期 |
(1)作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制 |
(2)公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期,为作者终生及其死后50年;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日 |
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(3)法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,不再受《著作权法》保护 |
附表:
作品属性 |
著作权 |
备注 |
单位作品 |
著作权完全归单位所有 |
如招标文件、投标文件 |
职务作品 (一般情况) |
由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。 作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品 |
- |
职务作品 (特殊情况) |
作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励 |
主要利用单位物质技术条件,由单位承担责任 |
委托作品 |
著作权的归属由合同约定;未明确的,属于受托人 |
如勘察设计文件 |
(四)计算机软件的法律保护
计算机软件 |
内容要点 |
概念 |
是指计算机程序及其有关文档 |
软件著作权的归属 |
属于软件开发者,《计算机软件保护条例》另有规定的除外 |
如无相反证明,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者 |
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软件著作的合理使用 |
为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬 |
![与土地相关的物权](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/1/31B24D2088E54AB6A0966965DFCDA5F8.png)
(一)土地所有权
制度 |
内容要点 |
全民所有制 |
城市的土地,属于国家所有 |
无居民海岛、矿藏、水流、海域属于国家所有 |
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国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使 |
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劳动群众集体所有制 |
法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等 |
集体土地,依法实行土地承包经营制度 |
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耕地的承包期为30年、草地为30年至50年、林地为30年至70年 |
(二)建设用地使用权
项目 |
主要内容 |
概念 |
因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利 |
只能存在于国家所有的土地上,不包括集体所有的农村土地 |
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设立 |
可以在土地的地表、地上或者地下分别设立 |
自登记时设立 |
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取得方式 |
出让或者划拨 |
流转 |
(1)应当采取书面形式订立合同,使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限 |
(2)应当向登记机构申请变更登记 |
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(3)附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分 |
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续期 |
住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期 |
消灭 |
建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记 |
登记机构应当收回建设用地使用权证书 |
(三)地役权
项目 |
主要内容 |
概念 |
为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利 |
性质 |
是按照当事人的约定设立的用益物权 |
设立 |
当事人应当采取书面形式订立地役权合同 |
地役权自地役权合同生效时设立 |
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当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人 |
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土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权 |
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基本条款 |
(1)当事人的姓名或者名称和住所;(2)供役地和需役地的位置;(3)利用目的和方法;(4)地役权期限;(5)费用及其支付方式;(6)解决争议的方法 |
变动 |
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权 |
![法的效力层级](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/1/56D5CD65C847415EB7AB38ABC03E77ED.png)
(一)宪法至上
宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力
(二)上位法优于下位法
宪法→法律→行政法规→地方性法规和部门规章
(三)特别法优于一般法
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定
(四)新法优于旧法
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定
(五)需要由有关机关裁决适用的特殊情况
(六)备案与审查
![施工单位主要负责人对安全生产工作全面负责](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2024/3/20/BD88CAD474D14E8782A242B484A3AD83.png)
(1)施工单位主要负责人对安全生产工作全面负责
1)生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责:
①建立、健全并落实本单位全员安全生产责任制,加强安全生产标准化建设;
②组织制定并实施本单位安全生产规章制度和操作规程;
③组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划;
④保证本单位安全生产投入的有效实施;
⑤组织建立并落实安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防工作机制,督促、检查本单位的安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患;
⑥组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;
⑦及时、如实报告生产安全事故
2)主要负责人应当与项目负责人签订安全生产责任书,确定项目安全生产考核目标、奖惩措施,以及企业为项目提供的安全管理和技术保障措施
(2)施工单位安全生产管理机构和专职安全生产管理人员的职责
1)矿山、金属冶炼、建筑施工、运输单位和危险物品的生产、经营、储存、装卸单位,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员
2)建筑施工企业安全生产管理机构具有以下职责:
①宣传和贯彻国家有关安全生产法律法规和标准;
②编制并适时更新安全生产管理制度并监督实施;
③组织或参与企业生产安全事故应急救援预案的编制及演练;
④组织开展安全教育培训与交流;
⑤协调配备项目专职安全生产管理人员;
⑥制订企业安全生产检查计划并组织实施;
⑦监督在建项目安全生产费用的使用;
⑧参与危险性较大工程安全专项施工方案专家论证会;
⑨通报在建项目违规违章查处情况;
⑩组织开展安全生产评优评先表彰工作;
⑪建立企业在建项目安全生产管理档案;
⑫考核评价分包企业安全生产业绩及项目安全生产管理情况;
⑬参加生产安全事故的调查和处理工作;
⑭企业明确的其他安全生产管理职责。
3)施工单位专职安全生产管理人员的职责
①查阅在建项目安全生产有关资料、核实有关情况;
②检查危险性较大工程安全专项施工方案落实情况;
③监督项目专职安全生产管理人员履责情况;
④监督作业人员安全防护用品的配备及使用情况;
⑤对发现的安全生产违章违规行为或安全隐患,有权当场予以纠正或作出处理决定;
⑥对不符合安全生产条件的设施、设备、器材,有权当场作出查封的处理决定;
⑦对施工现场存在的重大安全隐患有权越级报告或直接向建设主管部门报告;
⑧企业明确的其他安全生产管理职责。
4)安全生产管理人员的施工现场检查职责
①生产经营单位的安全生产管理人员应当根据本单位的生产经营特点,对安全生产状况进行经常性检查;对检查中发现的安全问题,应当立即处理;不能处理的,应当及时报告本单位有关负责人,有关负责人应当及时处理
②生产经营单位的安全生产管理人员在检查中发现重大事故隐患,依照前款规定向本单位有关负责人报告,有关负责人不及时处理的,安全生产管理人员可以向主管的负有安全生产监督管理职责的部门报告,接到报告的部门应当依法及时处理
5)项目专职安全生产管理人员具有以下主要职责:
①负责施工现场安全生产日常检查并做好检查记录;
②现场监督危险性较大工程安全专项施工方案实施情况;
③对作业人员违规违章行为有权予以纠正或查处;
④对施工现场存在的安全隐患有权责令立即整改;
⑤对于发现的重大安全隐患,有权向企业安全生产管理机构报告;
⑥依法报告生产安全事故情况。
(3)建设工程项目安全生产领导小组的职责
1)建设工程实行施工总承包的,安全生产领导小组由总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业项目经理、技术负责人和专职安全生产管理人员组成
2)安全生产领导小组的主要职责有:
①贯彻落实国家有关安全生产法律法规和标准;
②组织制定项目安全生产管理制度并监督实施;
③编制项目生产安全事故应急救援预案并组织演练;
④保证项目安全生产费用的有效使用;
⑤组织编制危险性较大工程安全专项施工方案;
⑥开展项目安全教育培训;
⑦组织实施项目安全检查和隐患排查;
⑧建立项目安全生产管理档案;
⑨及时如实报告安全生产事故。
(4)专职安全生产管理人员的配备要求
1)施工企业安全生产管理机构专职安全生产管理人员的配备要求:
①建筑施工总承包资质序列企业:特级资质不少于6人;一级资质不少于4人;二级和二级以下资质企业不少于3人
②建筑施工专业承包资质序列企业:一级资质不少于3人;二级和二级以下资质企业不少于2人
③建筑施工劳务分包资质序列企业:不少于2人
④建筑施工企业的分公司、区域公司等较大的分支机构应依据实际生产情况配备不少于2人的专职安全生产管理人员
2)总承包单位配备项目专职安全生产管理人员的要求
建筑工程、装修工程按照建筑面积配备。①1万平方米以下的工程不少于1人;②1万~5万平方米的工程不少于2人;③5万平方米及以上的工程不少于3人,且按专业配备专职安全生产管理人员
土木工程、线路管道、设备安装工程按照工程合同价配备。①5000万元以下的工程不少于1人;②5000万~1亿元的工程不少于2人;③1亿元及以上的工程不少于3人,且按专业配备专职安全生产管理人员
3)施工作业班组可以设置兼职安全巡查员,对本班组的作业场所进行安全监督检查
![建设工程中标](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/91D9F69C21CE4919A45991D4759D65B1.png)
(1)评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。评标报告由评标委员会全体成员签字
(2)评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论
(3)招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人
(4)评标委员会推荐的中标候选人应当限定在 1~3 人,并标明排列顺序。国有资金占控股或者主导地位的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人
(5)排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人
(6)中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并与中标人在投标有效期内以及中标通知书发出之日起 30 日之内,按照招标文件和中标人的投标文件签订合同
(7)中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力
(8)招标人与中标人签订合同后5日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息
(9)招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%
![建筑业企业资质的延续和变更](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/12/019E6331A38E43608D7B44DE77AC4545.png)
(1)企业资质证书的使用与延续
①各有关部门和单位在对企业跨地区承揽业务监督管理、招标活动中,不得要求企业提供建筑业企业资质证书原件,企业资质情况可通过扫描建筑业企业资质证书复印件的二维码查询
②资质证书有效期为5年。建筑业企业资质证书有效期届满,企业继续从事建筑施工活动的,应当于资质证书有效期届满3个月前,向原资质许可机关提出延续申请。资质许可机关应当在建筑业企业资质证书有效期届满前做出是否准予延续的决定;逾期未做出决定的,视为准予延续
(2)企业资质证书的变更
1)办理企业资质证书变更的程序
①企业在建筑业企业资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后1个月内办理资质证书变更手续
②由国务院住房城乡建设主管部门颁发的建筑业企业资质证书的变更,企业应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门提出变更申请,省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当自受理申请之日起2日内将有关变更证明材料报国务院住房城乡建设主管部门,由国务院住房城乡建设主管部门在2日内办理变更手续
③上述规定以外的资质证书的变更,由企业工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门或者设区的市人民政府住房城乡建设主管部门依法另行规定,变更结果应当在资质证书变更后 15 日内,报国务院住房城乡建设主管部门备案
2)建筑业企业资质证书遗失补办,由申请人告知资质许可机关,由资质许可机关在官网发布信息
3)企业发生合并、分立、重组以及改制等事项,需承继原建筑业企业资质的,应当申请重新核定建筑业企业资质等级
![施工单位不良行为记录认定标准](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/12/AF5F79CA91D54244BD6113CA6C3DF603.png)
(1)未取得资质证书承揽工程的 ,或超越本单位资质等级承揽工程的
(2)以欺骗手段取得资质证书承揽工程的
(3)允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的
(4)未在规定期限内办理资质变更手续的
(5)涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书的》
(6)按规定需持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核,未取得证书上岗,情节严重的
![招标投标异议处理](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/98EA2FA2AC804556BE6E3AE55AC94AC5.png)
(1)潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间 10 日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动
(2)投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录
(3)投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动
![对建筑材料、设备等进行检验检测](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/C8D19D086BCD4BC5B06B4247828EB943.png)
(1)建设工程质量检测机构资质管理
1)检测机构资质分为综合类资质、专项类资质
2)申请检测机构资质应当向登记地所在省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门提出,并提交下列材料:
①检测机构资质申请表;
②主要检测仪器、设备清单;
③检测场所不动产权属证书或者租赁合同;
④技术人员的职称证书;
⑤检测机构管理制度以及质量控制措施
3)资质许可机关受理申请后,应当进行材料审查和专家评审,在20个工作日内完成审查并作出书面决定。对符合资质标准的,自作出决定之日起10工作日内颁发检测机构资质证书,并报国务院住房和城乡建设主管部门备案。专家评审时间不计算在资质许可期限内
4)检测机构资质证书实行电子证照,由国务院住房和城乡建设主管部门制定格式
5)资质证书有效期为5年。检测机构需要延续资质证书有效期的,应当在资质证书有效期届满30个工作日前向资质许可机关提出资质延续申请。有效期延续也是5年
6)检测机构在资质证书有效期内名称、地址 、法定代表人等发生变更的,应当在办理营业执照或者法人证书变更手续后30个工作日内办理资质证书变更手续。资质许可机关应当在2个工作日内办理完毕
7)检测机构检测场所、技术人员、仪器设备等事项发生变更影响其符合资质标准的,应当在变更后30个工作日内向资质许可机关提出资质重新核定申请,资质许可机关应当在20个工作日内完成审查,并作出书面决定
(2)检测活动管理
1)检测机构与所检测建设工程相关的建设、施工、监理单位,以及建筑材料 、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系
2)检测机构及其工作人员不得推荐或者监制建筑材料、建筑构配件和设备
3)建设单位应当在编制工程概预算时合理核算建设工程质量检测费用,单独列支并按照合同约定及时支付
4)委托单应当由送检人员、见证人员等签字确认。检测机构接收检测试样时,应当对试样状况、标识、封志等符合性进行检查,确认无误后方可进行检测
5)检测报告经检测人员、审核人员、检测机构法定代表人或者其授权的签字人等签署,并加盖检测专用章后方可生效
6)检测报告中应当包括检测项目代表数量(批次)、检测依据、检测场所、检测数据、检测结果、见证人员单位及姓名等相关信息
7)检测机构在检测过程中发现建设、施工、监理单位存在违反有关法律法规规定和工程建设强制性标准等行为,以及检测项目涉及结构安全、主要使用功能检测结果不合格的,应当及时报告建设工程所在地县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门
8)检测结果利害关系人对检测结果存在争议的,可以委托共同认可的检测机构复检
9)检测合同、委托单、检测数据原始记录、检测报告按照年度统一编号,编号应当连续,不得随意抽撤、涂改
10)检测机构应当单独建立检测结果不合格项目台账
11)检测机构跨省、自治区、直辖市承担检测业务的,应当向建设工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门备案
![担保物权](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/12/C44D980576AA4883A2EF306AAC98E6F6.png)
(1)担保物权的一般规定
①第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保
②担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外
③担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任
④担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、 保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照其约定
⑤担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿
⑥第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任
⑦被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿
(2)抵押权(不转移财产的占有)
①债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押
1)建筑物和其他土地附着物;2)建设用地使用权;3)海域使用权;4)生产设备、原材料、半成品、产品;5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;6)交通运输工具;7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
②对于上述第1)至第3)项规定的财产或者第5)项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立
③以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人
④下列财产不得抵押:
1)土地所有权;2)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;3)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;4)所有权、使用权不明或有争议的财产;5)依法被查封、扣押、监管的财产;6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产;
⑤以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人即使未依据规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押
⑥以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响
⑦抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿
⑧抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保
⑨同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
1)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;
2)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;
3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
⑩建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿
(3)质权
①动产质权:指债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有。质权自出质人交付质押财产时设立。质权人有权收取质押财产的孳息,但是合同另有约定的除外
②权利质权:以权利出质的质权。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
1)汇票、本票、支票;2)债券、存款单;3)仓单、提单;4)可以转让的基金份额、股权;5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;6)现有的以及将有的应收账款;7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
③以汇票、本票、支票、债权、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立
④基金份额、股权出质的 ,质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外
⑤以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用 ,但是出质人与质权人协商同意的除外
⑥应收账款出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外
(4)留置权:
①债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置
②留置权人负有妥善保管留置财产的义务;留置权人有权收取留置财产的孳息
③同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿
![法人](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/12/04F1740CE4214E8BB60787D71960D02A.png)
(1)法人应当具备的条件
①依法成立:应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费(法人以其主要办事机构所在地为住所)
②能够独立承担民事责任:法人以其全部财产独立承担民事责任
③有法定代表人:法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿
(2)法人的分类:营利法人、非营利法人和特别法人
1)营利法人:
①营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等
②营利法人经依法登记成立
③营业执照签发日期为营利法人的成立日期
2)非营利法人:非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等
3)特别法人:
①机关法人、基层群众性自治组织、农村集体经济组织 、城镇农村的合作经济组织等属于特别法人
②有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有机关法人资格
(3)企业法人与项目经理部的法律关系
1)项目经理部的概念和设立
①是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目,施工企业应当在施工现场设立项目经理部;小型施工项目可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式
②项目经理部不具备法人资格, 而是施工企业根据建设工程施工项目需要组建的非常设的下属机构
2)项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。是一种施工企业内部的岗位职务
3)项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
![工程建设强制性标准的实施管理](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/00F343E11A3A4BC9B25694B871D086A9.png)
(1)监督管理机构及分工
①建设项目规划审查机关应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督
②施工图设计审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督
③建筑安全监督管理机构应当对工程建设施工阶段执行施工安全强制性标准的情况实施监督
④工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督
(2)监督检查的内容和方式
1)强制性标准监督检查的内容包括:①工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准;②工程项目的规划、勘察、设计、施工、验收等是否符合强制性标准的规定;③工程项目采用的材料、设备是否符合强制性标准的规定;④工程项目的安全、质量是否符合强制性标准的规定;⑤工程项目采用的导则、指南、手册、计算机软件的内容是否符合强制性标准的规定
2)工程建设标准批准部门应当定期对建设项目规划审查机关、施工图设计文件审查单位、建筑安全监督管理机构、工程质量监督机构实施强制性标准的监督进行检查
3)工程建设标准批准部门应当对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查。监督检查可以采取重点检查、抽查和专项检查的方式
![劳动合同的解除](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/3A3896E970554E73A25D5506EEC319C8.png)
(1)双方协商解除:用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿
(2)用人单位单方法定解除
1)即时解除合同(不需要支付经济补偿金)
①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的
2)预告解除合同(提前30日书面通知或额外支付1个月工资)
①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的
3)经济性裁员
裁减人员时,应当优先留用下列人员:①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;②与本单位订立无固定期限劳动合同的;③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的
用人单位依照上述规定裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员
(3)劳动者单方法定解除
1)即时解除合同:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②未及时足额支付劳动报酬的;③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤因《劳动合同法》第26 条规定(劳动合同无效或者部分无效)的情形致使劳动合同无效的;⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 ,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位
2)预告解除合同:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同
![法的效力层级](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/12/09E925896B974DA9B5F4D9E2997347B3.png)
法的效力层级是指法律体系中的各种法的形式,由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同,具有不同的效力,形成法的效力等级体系。
主要包括:
1、宪法至上
2、上位法优于下位法
3、特别法优于一般法
4、新法优于旧法
5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况
6、备案和审查
![行政强制](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/12/5E46595086B04B198676629A1411310F.png)
(1)行政强制及其种类
1)行政强制措施的种类:①限制公民人身自由;②查封场所、设施或者财物;③扣押财物;④冻结存款、汇款;⑤其他行政强制措施
2)行政强制措施由法律设定。尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款和汇款及应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物,以及扣押财物的行政强制措施
3)行政强制执行的方式:①加处罚款或者滞纳金;②划拨存款、汇款;③拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;④排除妨碍、恢复原状;⑤代履行;⑥其他强制执行方式
4)行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行
(2)行政强制措施实施程序。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施
(3)行政机关强制执行程序
1)行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩
2)有下列情形之一的,中止执行:①当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的;②第三人对执行标的主张权利,确有理由的;③执行可能造成难以弥补的损失,且中止执行不损害公共利益的;④行政机关认为需要中止执行的其他情形
3)有下列情形之一的,终结执行:①公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承受人的;②法人或者其他组织终止,无财产可供执行,又无义务承受人的;③执行标的灭失的;④据以执行的行政决定被撤销的⑤行政机关认为需要终结执行的其他情形
4)行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外
5)行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定
(4)申请人民法院强制执行
1)当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起 3个月内,依照法律规定申请人民法院强制执行
2)行政机关申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。催告书送达 10 日后当事人仍未履行义务的,行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行
3)人民法院接到行政机关强制执行的申请,应当在5日内受理。行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的,可以在 15 日内向上一级人民法院申请复议,上级人民法院应当自收到复议申请之日起 15 日内作出是否受理的裁定
4)人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查,对符合规定,且行政决定具备法定执行效力的,除规定的情形外,人民法院应当自受理之日起7日内作出执行裁定
5)行政机关申请人民法院强制执行,不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担
![建设工程招标](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/67A4F144C57E49D8ADBED1822C8C9643.png)
(1)建设工程招标的条件
①按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准
②招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明
(2)对资格预审文件、招标文件的要求
①资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日
②依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日
③资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书
④通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标
⑤招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查
⑥招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的
(3)编制投标文件所需要的合理时间:依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日
(4)投标有效期和投标保证金
①投标有效期从提交投标文件的截止之日起算
②招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%
③施工、货物招标的,投标保证金最高不得超过 80 万元人民币;勘察、设计等服务招标的,投标保证金最高不得超过 10 万元人民币。
④投标保证金有效期应当与投标有效期一致
⑤依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出
(5)两阶段招标
①对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标
②第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件
③第二阶段,招标人向第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件
④招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出
(6)对资格预审文件、招标文件的澄清或者修改:澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间
(7)下列行为属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:
①就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;
②设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;
③依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或中标条件;
④对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;
⑤限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;
⑥依法必须招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;
⑦以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人
(8)招标人终止招标:招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息
![建设工程投标](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/9BF4EA702CF64CE9B0D723231E21460D.png)
(1)对投标人的要求:单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标
(2)投标文件的提交、修改、撤回和撤销
①招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启
②投标人少于三个的,招标人应当重新招标
③未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收
④投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回己提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分
⑤招标人已收取投标保证金的 ,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还
⑥投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金
(3)联合体投标
①两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体;招标人不得强制投标人组成联合体共同投标
②联合体应当在提交资格预审申请文件前组成;资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效
③联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力
④由同一专业单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级
⑤联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人
⑥联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任
⑦招标人不得强制投标人组成联合体共同投标
⑧联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效
(4)属于投标人相互串通投标VS视为投标人相互串通投标
(5)属于招标人与投标人串通投标:
①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;
②招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;
③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;
④招标人授意投标人撤换、修改投标文件;
⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;
⑥招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为
(6)禁止投标人其他不正当竞争行为
1)使用通过受让或者租借等方式获取的资格 、资质证书投标的,属于以他人名义投标
2)投标人有下列情形之一的,属于以其他方式弄虚作假的行为:①使用伪造 、变造的许可证件;②提供虚假的财务状况或者业绩;③提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;④提供虚假的信用状况;⑤ 其他弄虚作假的行为
![违约责任的种类](https://file.233.com/ess-files/ess-ecms-web/fiex/cms/background/image/2023/12/13/5728F75428284982A698D09329A47621.png)
违约责任的种类:继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、违约金与定金
(1)当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失
(2)违约金与定金
1)违约金:约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少
2)定金:
①定金合同自实际交付定金时成立
②定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的20%,超过部分不产生定金的效力
③实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额
④定金约定属于主合同的从属合同。定金合同的有效以主合同的有效成立为前提
⑤给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金
⑥当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款
⑦定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失